《大掌门》遭侵权，北京玩蟹科技向靠谱游戏索赔500万

导语：上诉人北京玩蟹科技有限公司、上诉人福州靠谱网络有限公司因与被上诉人北京务实科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（以下简称一审法院）（2017）京0107民初13681号民事判决（以下简称一审判决），向北京知识产权法院提起上诉。

　　上诉人北京玩蟹科技有限公司、上诉人福州靠谱网络有限公司因与被上诉人北京务实科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（以下简称一审法院）（2017）京0107民初13681号民事判决（以下简称一审判决），向北京知识产权法院提起上诉。

　　北京知识产权法院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年6月4日，本院组织当事人进行了询问，上诉人玩蟹公司的委托诉讼代理人司斌斌、上诉人靠谱公司的委托诉讼代理人吕元辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　玩蟹公司上诉请求：

　　撤销一审判决第二、三项，改判靠谱公司赔偿玩蟹公司经济损失100万元及合理支出7430元，靠谱公司在其官网及“靠谱助手”APP平台首页连续7天刊登消除影响的声明。

　　事实和理由：

　　1。 玩蟹公司的《大掌门》游戏经过6年多的运营，获得较高市场知名度，市场价值较高。靠谱公司运营的《大掌门BT版》或《大掌门桌面版》（以下简称被诉游戏）直接使用了玩蟹公司的商标，攀附恶意明显、侵权时间长、给玩蟹公司造成了较大的经济损失，一审法院认定的经济损失较低，应当赔偿玩蟹公司100万元经济损失；

　　2。 被诉游戏名字和玩蟹公司的《大掌门》游戏名字高度一致，导致部分游戏厂商和玩家以为都是玩蟹公司推出的游戏，实际上已经造成了混淆，损害了玩蟹公司的商誉，因此靠谱公司应当承担消除影响的侵权责任。

　　靠谱公司答辩称：

　　一审法院认定事实和适用法律均有错误，玩蟹公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，请求法院判决驳回玩蟹公司的上诉请求。

　　事实和理由：

　　1。 被诉游戏是计算机软件，属于商品而非服务。靠谱公司对“大掌门”标志的使用仅在被诉游戏软件下载的搜索过程中，属于对软件名称的使用，而且在游戏过程中没有出现“大掌门”标志，而是采用“靠谱游戏”的字样，玩家在接受在线游戏服务的过程中明确知晓该服务的提供者为“靠谱游戏”，不会产生服务来源的混淆。“大掌门”属于武侠小说中的通用词汇，不具有显著性，使用在武侠类游戏软件名称上属于合理使用。且玩蟹公司没有第9类商品上的“大掌门”商标，只有第41、42类的“大掌门”商标，而第9类商品与第41、42类服务差别显著，一审法院不应认为二者属于类似商品或服务，适用法律错误。

　　2。 靠谱公司是游戏平台网站，没有侵权故意，玩蟹公司在启动诉讼前没有告知靠谱公司，靠谱公司无法采取有效的断链措施。被诉游戏的下载次数仅为495次，且为免费下载，并没有多少收益。

　　玩蟹公司的《大掌门》游戏知名度并不高，且其与案外人有著作权纠纷，尚不能认定其为《大掌门》游戏的权利人，因此其在本案中提交的用于证明其影响力和损失的证据不能作为定案依据。玩蟹公司在起诉靠谱公司后，仍然就《大掌门2》游戏与我方建立合作关系，按照正常的交易习惯，如果我方对其造成巨大损失，对方不可能与我方继续合作，且《大掌门2》游戏在我方平台上的营收只有7万元左右。

　　玩蟹公司提交的四份公证书仅有4页涉及到靠谱公司，其他内容涉及到的都是案外人，意图通过批量诉讼盈利，不应鼓励其滥诉行为。一审法院因没有证据证明玩蟹公司的实际损失而直接采用酌定赔偿认定50万元，缺乏事实和法律依据。

　　靠谱公司上诉请求：

　　请求法院撤销一审判决并改判驳回玩蟹公司的全部诉讼请求。

　　事实和理由：同前述答辩理由。

　　玩蟹公司答辩称：

　　靠谱公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，请求法院驳回。被诉游戏将“大掌门”标志使用在了第41、42类服务上，构成商标侵权行为；一审判赔金额过低，靠谱公司恶意明显，侵权时间较长，应当判赔100万元。

　　玩蟹公司向一审法院起诉请求：

　　1。 靠谱公司和务实公司立即停止使用“大掌门”商标及不正当竞争行为；

　　2。 靠谱公司和务实公司立即删除其对《大掌门BT版》及《大掌门桌面版》手游在相关网站上的宣传广告，并在侵权游戏APP登录界面及相关宣传游戏平台连续7天刊登消除影响的声明；

　　3。靠谱公司和务实公司连带赔偿玩蟹公司经济损失及维权合理支出共计500万元，其中合理支出包括公证费7100元、打印费330元，共计7430元；4。靠谱公司和务实公司共同承担本案诉讼费。

　　一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、商标法第五十七条第（一）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：

　　一、靠谱公司立即将侵权的《大掌门》游戏作下线处理并删除其平台上的相关宣传内容；

　　二、靠谱公司赔偿玩蟹公司经济损失50万元及合理支出共计7430元，两项共计507430元；

　　三、驳回玩蟹公司其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由玩蟹公司负担37926元（已交纳），由靠谱公司负担8874元。

　　根据二审法院和一审法院查明的事实，《大掌门》游戏在相关领域有着较高的知名度和影响力，通过该游戏，玩蟹公司向相关公众提供了计算机网络上提供在线游戏、计算机软件维护等服务，属于涉案商标核定使用的服务范畴，也使得该商标获得了较高的知名度。靠谱公司的被诉侵权行为易使相关公众混淆、误认，一审法院判决靠谱公司承担停止侵权行为的法律责任，符合法律规定，本院予以维持。

　　靠谱公司上诉主张一审判决其赔偿玩蟹公司经济损失50万元过高，玩蟹公司上诉主张应判决靠谱公司赔偿其经济损失100万元。对此，二审法院认为，鉴于现有证据不足以证明玩蟹公司的实际损失或靠谱公司的非法获利，一审法院根据涉案商标的知名度、被诉侵权行为的性质、持续时间、侵权情节和主观过错程度等综合因素，酌情判决靠谱公司赔偿玩蟹公司经济损失50万元，并无不当，本院予以维持。

　　一审法院判决靠谱公司因侵害商标权而应承担的相应法律责任恰当，二审法院予以维持。